Colloque : Police et responsabilité en matière d’environnement

Revue juridique de l’Environnement, Saint_Martin-d’Hère, 29 octobre 1999

Fait partie d’un numéro thématique : La Convention d’Aarhus

Christian Brodhag[1]

A Michel Barnier qui proposait de passer « de la contrainte au contrat« , Patrick Legrand alors président de France Nature Environnement répondait « le contrat sinon la contrainte« . Le débat entre les systèmes de contraintes réglementaires d’une part et les approches contractuelles et volontaires de l’autre n’est pas nouveau, mais il prend aujourd’hui une importance croissante et des formes inédites.

A l’appui de ce propos, nous commencerons par évoquer le monde de l’entreprise.

Entreprise et management environnemental

La norme ISO 14001 apparaît comme un outil nouveau affirmant pour l’entreprise son ambition de performance environnementale au-delà de la contrainte réglementaire. Mais cette ambition loin d’être toujours l’affirmation d’une bonne volonté « citoyenne » est souvent le résultat de contraintes du marché. Bon nombre de PME, en effet, se voient contraintes de s’engager vers la certification environnementale par leurs grands donneurs d’ordre. De la contrainte réglementaire on glisse donc vers une nouvelle contrainte environnementale, celle du marché. Le phénomène nouveau reste tout de même au second plan derrière des motivations managériales et réglementaires. A la question « Pourquoi les responsables d’entreprise se lancent-ils  dans une démarche auto-contraignante du type ISO 14001 ou EMAS ? »[2]. Les responsables d’entreprises ont classé par ordre décroissant les raisons suivantes :

1. Une méthode de gestion, vous permettant d’intégrer des aspects environnementaux dans la gestion globale de l’entreprise (6,4)
2. Une réponse aux exigences des pouvoirs publics en matière d’impacts environnementaux de votre entreprise (4,7)
3. Un système de veille technologique, vous obligeant d’améliorer en permanence votre performance environnementale (4,4)
4. Une garantie d’accès aux marchés et aux commandes de vos donneurs d’ordre (4,0)
5. Un avantage commercial (4,0)
6. Un système de réduction des coûts de l’environnement (déchets, rejets, consommation d’énergie, d’eau (4,0)
7. Un label de reconnaissance officielle de performance environnementale vis à vis de vos riverains  ou des  groupes  de   pression écologiques (3,9)
8. Une méthode de motivation du personnel (3,7)

Cette évolution s’inscrit dans un mouvement plus général qui voit un élargissement des parties intéressées au fonctionnement de l’entreprise dans le domaine de l’environnement. Traditionnellement en effet l’interlocuteur environnemental de l’entreprise était l’inspecteur des Etablissements classés chargé de l’application de la réglementation, éventuellement le maire lui aussi en charge de police. Avec la montée du pouvoir associatif et de celui des médias, l’opinion publique locale, régionale, voire nationale, maintient une pression sur les entreprises. Le cadre juridique élargissant la responsabilité des produits jusqu’en fin de vie, établit de nouveaux liens techniques et économiques entre les entreprises et leurs filières de traitement et recyclage des déchets. Les relations de donneurs d’ordre/sous-traitants sont, on l’a vu, le cadre de relations dans le domaine de l’environnement. Enfin les partenaires économiques de l’entreprise : banques, actionnaires, assureurs s’impliquent de plus en plus dans les performances environnementales de l’entreprise.

Le problème est moins de mettre en opposition le message de la mobilisation vertueuse d’une part et la contrainte réglementaire de l’autre, que de noter l’élargissement des porteurs de contrainte dans le domaine environnemental.

Cet élargissement est donc la base de systèmes de contrats, formels ou non, d’engagements d’objectifs eux aussi formalisés ou non dans des systèmes de management et de la mise en place de lieux de concertation et d’affrontement. Dans ce cadre, l’anticipation, l’affirmation de la performance environnementale est à la fois un argument à visée externe pour améliorer l’image de l’entreprise,  un argument interne de mobilisation du personnel, et un moyen de modérer certaines contraintes précises et immédiates au sein d’une globalisation des objectifs.

Contraintes et opportunités

La prise en compte des impacts sur l’environnement, les externalités au sens des économistes, restera toujours externe à la performance première de l’entreprise. Mais le jeu d’acteurs, l’organisation de l’entreprise, son système d’information, sa performance technologique… rendus nécessaires par les contraintes de l’environnement, jouent un rôle cognitif sur l’entreprise et contribue à son ouverture et son adaptabilité. C’est dans ce sens que performance environnementale et performance économique sont supposées aller dans le même sens. C’est l’intégration et l’anticipation des contraintes qui fondent le discours de la mobilisation pour l’environnement.

Dans les faits ce discours ne s’adresse qu’aux entreprises performantes, proactives qui recherchent à travers l’anticipation des contraintes un positionnement stratégique. D’autres entreprises peuvent aussi être mobilisées par ce discours, mais elles resteront des suiveuses. Restent enfin des entreprises réactives, pour qui l’environnement restera toujours une contrainte : pour faire évoluer celles-ci la contrainte réglementaire sera toujours une nécessité.

C’est pourquoi il faut parler de l’intégration des outils réglementaires, économiques et volontaires. L’Agenda 21 de Rio proposait par exemple de : « Combiner mesures économiques, réglementaires et autorégulatrices. Supprimer ou réduire les subventions qui ne favorisent pas les objectifs d’un développement durable. Réformer ou refondre les incitations économiques et fiscales en fonction d’objectifs en matière d’environnement et de développement. Etablir un plan directeur encourageant la création de nouveaux marchés : dans la lutte contre la pollution et la gestion écologiquement plus rationnelle des ressources. S’orienter vers une politique des prix qui favorise un développement durable. »[3]

Dans la réalité ces différentes approches ne s’adressent pas aux mêmes entreprises, les unes ont besoin de stimulation, les autres de contrainte. Mais il s’agit bien d’un cadre cohérent, qui nécessiterait sans doute des critères objectifs et des outils d’évaluation pour faire le tri entre ces entreprises. La future norme ISO 14031 sur l’évaluation de la performance environnementale y contribuera sans doute à l’avenir. Mais le public sera-t-il impliqué et informé de son contenu ? Et n’y a-t-il pas une certaine ambiguïté à confier la définition des référentiels à un organisme privé de certification ?

Le développement durable

En élargissant le propos au développement durable, on retrouve souvent un appel à des stratégies gagnantes/gagnantes tant des points de vue économiques, sociaux et environnementaux. Le développement durable reprend certes le discours sur la nécessité de la performance environnementale, mais d’une part l’élargit au social et d’autre part, sur le strict plan de l’environnement, part du principe qu’un environnement de qualité est la base du développement. C’est-à-dire que l’environnement y est souvent vu comme le pourvoyeur de ressources et de biens nécessaires pour le développement. Comme il élargit la problématique à l’échelle temporelle, avec les générations futures, ou spatiale, du global au local en  relativisant la légitimité des Etats, les systèmes de contrainte anciens semblent affaiblis devant une réalité complexe de contrats et d’outils économiques.

En fait, il est proposé de mettre les acteurs qui portent chacun leur problématique, donc leur champ de contraintes, en interaction pour dégager des consensus, puis de nouer des contrats à travers des stratégies partagées (Agenda21 locaux par exemple). Cela ne dispense pas de la nécessité de trancher et de mettre en place un système de commande et de contrôle classique, c’est à dire de permettre au pouvoir politique d’agir en aval.

En effet il y aurait une illusion à penser résoudre les contradictions, dissoudre les rapports de force, dans un consensus qui resterait toujours un plus petit dénominateur commun. Il s’agit d’instruire la décision par la recherche du consensus et le partage des informations. La mobilisation à travers la recherche du consensus est un des éléments d’une décision qui repose aussi par ailleurs sur la contrainte et le rapport de force.

Nous illustrerons cette problématique par deux thèmes qui modifieront l’expression des contraintes et de la répartition des efforts : l’émergence des outils du marché et des systèmes d’évaluation. Ces deux thèmes, qui s’éloignent des mécanismes purement réglementaires, voire fiscaux, sont approchés en France avec des a priori idéologiques qui masquent les vrais enjeux.

Emergence des outils du marché

Ce colloque se déroule au moment où la Conférence des parties de la Convention Climat à Bonn peaufine un système de régulation mondial et de répartition des efforts dans le domaine de l’effet de serre. On a trop présenté sous un jour absolument noir les outils de flexibilité de Kyoto et surtout le marché des permis d’émission. Ce faisant, on a occulté l’enjeu réel.

Kyoto a fixé pour les Etats des réductions contraignantes des émissions des gaz à effet de serre, en prenant comme base les émissions en 1990. Si ces objectifs s’étaient traduits par des politiques et mesures à mettre en œuvre par les Etats, personne n’y aurait trouvé à redire. Pourtant ce mode de calcul, qui reconnaît les droits à polluer de 1990, est une prime à ceux qui polluaient le plus alors. La bataille contre les Etats-Unis était déjà perdue. Il aurait fallu faire reconnaître que la véritable équité est la convergence à terme des émissions par tête. Choisir les outils économiques comme les droits à polluer est du second ordre, mais pourtant c’est cela qui tient le devant de la scène, comme d’ailleurs certains biais avec ce qu’on a appelé l’air chaud. Par ce terme, on entend les marges d’émission dégagées dans les pays de l’est qui ne sont contraints par le protocole de Kyoto que de limiter leurs rejets en 2010 au niveau de ceux de 1990. Du fait de la crise qu’ils traversent et des usines fermées, et compte tenu des prévisions moroses de développement de leurs émissions, la Fédération Russie rejetterait 4,2% de moins que ses engagements et l’Ukraine 15,3%. Cela fait respectivement 129 et  138 millions de tonnes de droits à polluer vendables à bon marché sur la bourse carbone. Même si les Etats Unis les acquerraient à bon marché, ces 267 millions de tonnes ne représenteraient que 15% des réductions rendues nécessaires par leur engagement de Kyoto[4]. En effet sur une tendance de croissance de leurs émissions, les 7% de réduction de Kyoto signifient pour les Etats Unis une réduction de 30% par rapport à la tendance, soient 1739 millions de tonnes. Ce n’est donc pas avec cette échappatoire que les Etats Unis esquiveront des mesures sur leur propre territoire.

Au lieu de critiquer le biais des permis à polluer, c’est la décision de ne pas contraindre la Fédération de Russie et l’Ukraine, qui est critiquable alors que Slovénie, Slovaquie, Roumanie, République tchèque, Pays baltes, et Bulgarie doivent réduire de 8% leurs émissions comme l’Europe de l’ouest. Il ne faut donc pas confondre répartition de la contrainte qui est un choix politique et outils de mise en œuvre. L’Europe a perdu les deux batailles, mais la première défaite est passée inaperçue alors qu’elle est plus essentielle.

Une américaine me disait à Buenos Aires lors de la précédente Conférence des Parties, « en Europe vous cherchez à punir les pollueurs, aux USA nous cherchons à récompenser les non pollueurs« . C’est sans doute une interprétation du fait qu’au-delà de l’Atlantique (de la Manche ?) on parle « d’opportunités technologiques et industrielles » alors qu’en deçà on parle de « contraintes réglementaires ». Les Etats-Unis se positionnent pour disposer demain des technologies clés dans le domaine de l’environnement et pour maîtriser les outils de financement et d’évaluation. Ils cherchent à transformer une contrainte globale en une opportunité pour eux.

Mécanismes collectifs d’évaluation

Seconde illustration, les mécanismes collectifs d’évaluation prendront une part croissante dans la décision publique, ils seront en fait un des éléments de contrats d’objectifs collectifs. Ils reposent sur l’honnêteté de l’information (sanctionnable) et de son partage (problèmes de droits de propriété et de biens publics). C’est aussi la mise en place de système d’évaluation sur tous les terrains avec l’affirmation de l’amélioration continue de la performance. Il s’agit bien de nouvelles formes de contraintes sur des terrains inédits.

En illustration, j’évoquerai le problème des indicateurs de développement durable pour les portefeuilles boursiers. Dow Jones devrait présenter le 6 et 7 novembre à Paris un portefeuille d’entreprises de « développement durable » fondé sur des indicateurs. Les critiques fusent actuellement sur le principe même de mélanger le développement durable, c’est à dire des arguments sociaux et environnementaux,  à un système boursier qui relèverait de l’horreur économique. Peu se sont intéressés aux indicateurs eux-mêmes qui sont particulièrement contestables, mais justement permettent d’ouvrir un débat sur l’entreprise. Dans un domaine où le système boursier se comporte comme une bulle, et le commerce mondial se développe sans régulation environnementale ou sociale, le développement durable apparaît comme une tentative de régulation avec des méthodes nouvelles. Il ne s’agit certes pas de crever la bulle[5], mais d’y pénétrer, et de permettre aux épargnants de faire valoir leurs préférences éthiques dans leurs investissements. Un système équivalent existe déjà en France développée par l’AreSE entreprise créée sur l’initiative des groupes Caisses d’Epargne et Caisse des Dépôts et Consignations[6]. Son portefeuille développement durable semble évoluer mieux qu’un échantillon d’entreprises standard. Est-ce critiquable de concilier intérêt collectif et individuel en informant l’épargnant investisseur de l’usage fait de son argent ?

En revanche qui a décidé de ces référentiels ? Des techniciens et des experts, c’est cela qui n’est pas acceptable. Le Programme des Nations Unies pour l’Environnement (PNUE) propose le « développement d’indicateurs de développement durable après consultation des parties prenantes, utilisés pour la comparaison des performances (environnementale, économique et sociale) dans et entre les secteurs industriels.[7] » Il s’agit là d’un débat ouvert aux élus, associations, syndicats…

Il ne s’agit donc pas de remplacer la contrainte réglementaire par des politiques consensuelles  de mobilisation, c’est à dire de noyer les problèmes dans l’eau tiède, mais de concevoir des systèmes de contraintes multiformes qui évoluent sans cesse pour s’adapter à la réalité mouvante.

Les entreprises qui anticiperont les contraintes seront donc en meilleure posture que celles qui s’adapteront au dernier moment. Il s’agit aussi d’éviter le phénomène, dit de la contrainte inversée, évoqué par Philippe Roqueplo au sujet des pluies acides et de la voiture propre. Il a montré que dans les entreprises de l’automobile française, aucun niveau de décision stratégique n’était informé sur la réalité du dossier environnemental. La contrainte sur la stratégie de ces entreprises était perçue comme purement réglementaire et donc ils répondaient par un lobbying anti-européen, en ignorant tout de la contrainte environnementale elle-même et des réponses à y apporter.

Contraindre dans l’incertitude

Le contexte du principe de précaution est aussi une illustration intéressante. La contrainte réglementaire et la sanction à posteriori ne sont pas dissuasifs. L’échelle des risques dépassant la capacité des entreprises à assumer leurs responsabilités. Il s’agit d’anticiper et de décider dans une période d’incertitude scientifique ; une décision dure appuyée sur une science molle, selon l’expression élégante de Ravetz. Il est intéressant que le principe de précaution dans le domaine des OGM a fonctionné, non parce que l’administration française ou européenne et les organismes réglementaires ont barré la route à ces produits, mais parce que les consommateurs ont fait leur choix. Cette sanction du consommateur est compatible avec l’OMC.

On fait du marché un épouvantail, alors qu’il permet au consommateur informé donc, pour peu qu’on s’en donne les moyens, au citoyen de faire valoir ses préférences. C’est l’étiquetage, c’est à dire encore une fois l’information qui a joué le rôle central. Les milieux agricoles abordent trop la négociation de l’OMC en dénonçant les dysfonctionnements du marché, alors que celui-ci offre des opportunités comme aux produits labélisés AOC, pour peu qu’on s’adresse au consommateur et non à un mécanisme impersonnel, le marché. Le consommateur informé et mobilisé peut exercer une puissante contrainte.

L’échec de Natura 2000 que je ne peux pas développer ici, me servira de dernière illustration des freins à l’adoption de nouveaux modes de régulation, du fait que certains acteurs n’imaginent pas intégrer des contraintes environnementales dans les espaces de production économique et d’activité humaine. L’environnement se résume pour eux à des réserves, qui leur permettent d’exercer, dans le reste du territoire, une activité sans frein. Evidemment il n’était pas envisageable, et il n’a jamais été question, de mettre en réserve stricte une part important du territoire français. Des politiques contractuelles de protection de la biodiversité fondées sur l’évaluation auraient pu y jouer un rôle. Sans doute le coût de transaction est plus élevé, car il s’agit d’évaluer des situations variées et complexes. Mais cet investissement en matière de formation et d’information est sans doute le gage d’une meilleure intégration.

Multi-acteurs, multi-critères, multi-échelles… les problèmes environnementaux doivent rentrer dans le domaine de la complexité. La mobilisation est sans doute un cadre de discours qui accompagne la multiplicité des sources de contrainte, et non l’affranchissement de toute contrainte.

Certes ce que d’aucun appellent « l’acharnement textuel » doit diminuer. Ce nid à contentieux n’apporte plus de contrainte efficace du fait de la complexité croissante des phénomènes auxquels nous devons faire face. Mais il ne faut pas confondre dérégulation et déréglementation. C’est un faux sens propagé par des traductions imparfaites de l’anglais, la déréglementation doit s’accompagner d’un puissant mouvement de régulation. Ces régulations complexes font participer un nombre croissant d’acteurs, un nombre croissant d’outils, ceux qui avaient le monopole de la réglementation classique et de son application s’en voient inquiets.

Mais est-ce à dire que les tribunaux doivent arbitrer tous les conflits ? Les excès américains sont là pour nous en dissuader. La « super-fund » américaine supposée permettre le traitement rapide des sites pollués, va pour plus de la moitié couvrir les frais d’avocat. Le coût de ce type de transaction est énorme.

Il n’est plus question de dire en détail dans la réglementation ce qu’il faut faire en tous points, mais comment il faut faire et fixer des objectifs  et laisser aux acteurs concernés le soin de trouver les modalités de mise en œuvre. Dans cette vision de la subsidiarité, il y a besoin d’organisation et de réglementation mais elle a changé de registre. La rationalité est plus procédurale que substantive. Les « soft law » y tiennent une part croissante.

Loin de s’inquiéter de cette évolution les juristes doivent investir cette créativité actuelle, elle leur laisse un champ d’innovation disciplinaire tout à fait intéressant et surtout le rôle essentiel qu’ils ont à jouer pour préserver l’intérêt collectif, les biens communs et les intérêts des plus faibles dans le cadre d’un Etat de droits[8]. Les intérêts particuliers innoveront toujours pour s’en abstraire, raison de plus pour le suivre sur leur terrain.

Notes

[1]     Ancien président de la Commission Française du Développement Durable, Directeur de Recherche, Ecole des Mines de Saint-Etienne, Tél : 33 (0)4 77 42 00 17, Fax : 33 (0)4 77 42 66 66, Mel : brodhag@emse.fr

[2]     L’impact économique et l’efficacité environnementale de la certification ISO 14001/EMAS des entreprises industrielles, Cabinet Paul de Backer, Service économie ADEME, Juillet 1999

[3]     Agenda 21 § 8.32, Rio 1992

[4]     une fois le protocole de Kyoto ratifié ce qui n’est pas le cas actuellement

[5]     « crever la bulle » ne se ferait pas sans d’irréparables dégâts sociaux et humains, doit-on le rappeler soixante dix ans jour pour jour après le krach de Wall Street et la crise de 29 ?

[6]     http://www.arese-sa.com

[7]     Responsible entrepreneurship, UNEP, CSD 6, 20 april 1 may 1998, background Paper n°4

[8]     il faut là utiliser le pluriel